律师随笔
“砍头息”的处理
作者：郭建立 律师 时间：2016年03月09日
“砍头息”在民间借贷中的法律风险
在民间借贷的实践中，资金出借人往往会在实际出借资金之前将全部利息予以扣除，将扣除过利息的资金借给对方，但在借条或借款协议中的借款金额确是本金与扣除过利息之和（往往只出现本金而无利息），借款人归还时也要归还借据上的数额。出借人以这种借款形式达到收取非法高额利息和规避一定风险的目的。
但上述“砍头息”式的放款方式，有着巨大的法律风险，不仅不能规避出借人的风险，而且会加重出借人的法律负担。具体分析如下：
一、民间借贷是实践性合同，借款数额是以实际到账金额为准而非借据或借款协议上的约定金额。
依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
现在民间借贷中的资金由于规模大，绝大部分都是通过银行汇款形式。出借人与借款人虽然在借款协议上约定1000万，但实际银行汇款记录只有800万，其中200万已经作为砍头息已经在借款前扣除。依据合同法的规定，借贷双方只在800万的范围内成立借款法律关系，而非借款协议约定的1000万。
当然，有些法律意识强一些的出借人会将预先扣除的200万，让借款人以现金收条的方式出具。出借人协议约定放款1000万，实际通过银行汇款800万，再加上200万并未实际放款的现金收条，共计放款1000万，与借款协议的约定1000万相符。但一旦发生诉讼纠纷，借款人否认实际收到200万现金，法庭会依据举证规则要求出借人举证证明向借款人出借了200万现金，这几乎是不可能的事情！出借人举证不能，那么也只能在800万的范围内成立借款法律关系。
200万现金的重量是一个中等身材成年男子都很吃力才能搬运的！
二、经过公证的债权文书上约定的借款数额与实际放款数额不一致，可能导致经过公证的债权文书强制执行效力受损。
民间借贷中，出借人往往会要求借款人对借款协议进行公证并且赋予其强制执行效力。但是在上述讨论的“砍头息”操作程序中，在经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，这样或导致经过公证的债权文书的强制执行效力出现瑕疵。
1、由于经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，导致经过公证的债权文书成立但未生效。
如前所述，民间借贷属于实践性合同，除了合同当事人意思表示一致外。还需要该合同实际履行才能生效。
经过公证的债权文书约定的数额为1000万，但实际履行的数额为800万。借款人完全有理由认为这是两笔民间借贷，第一笔1000万有协议并公证但未实际履行，第二笔800万无协议但实际履行。由于1000万借款协议并未生效，那么更无从谈起强制执行效力。第二笔800万借款生效但未办理公证，也没有强制执行效力。
2、经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，一般理解为借贷双方变更了原经过公证的借款协议中的数额。
依据云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》二、关于签发执行证书的程序规定（四）当事人变更债权的金额、期限等主要内容未重新申办强制执行公证的，公证机构不予出具执行证书。全国其他公证机构对此也大都是此观点。
出借人无法取得执行证书，也就无法申请法院强制执行。
综上，出借人在民间借贷中这种“砍头息”的实践作法，是完全错误理解法律的结构，丝毫不会规避风险，只会加大己身风险。
在民间借贷的实践中，资金出借人往往会在实际出借资金之前将全部利息予以扣除，将扣除过利息的资金借给对方，但在借条或借款协议中的借款金额确是本金与扣除过利息之和（往往只出现本金而无利息），借款人归还时也要归还借据上的数额。出借人以这种借款形式达到收取非法高额利息和规避一定风险的目的。
但上述“砍头息”式的放款方式，有着巨大的法律风险，不仅不能规避出借人的风险，而且会加重出借人的法律负担。具体分析如下：
一、民间借贷是实践性合同，借款数额是以实际到账金额为准而非借据或借款协议上的约定金额。
依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
现在民间借贷中的资金由于规模大，绝大部分都是通过银行汇款形式。出借人与借款人虽然在借款协议上约定1000万，但实际银行汇款记录只有800万，其中200万已经作为砍头息已经在借款前扣除。依据合同法的规定，借贷双方只在800万的范围内成立借款法律关系，而非借款协议约定的1000万。
当然，有些法律意识强一些的出借人会将预先扣除的200万，让借款人以现金收条的方式出具。出借人协议约定放款1000万，实际通过银行汇款800万，再加上200万并未实际放款的现金收条，共计放款1000万，与借款协议的约定1000万相符。但一旦发生诉讼纠纷，借款人否认实际收到200万现金，法庭会依据举证规则要求出借人举证证明向借款人出借了200万现金，这几乎是不可能的事情！出借人举证不能，那么也只能在800万的范围内成立借款法律关系。
200万现金的重量是一个中等身材成年男子都很吃力才能搬运的！
二、经过公证的债权文书上约定的借款数额与实际放款数额不一致，可能导致经过公证的债权文书强制执行效力受损。
民间借贷中，出借人往往会要求借款人对借款协议进行公证并且赋予其强制执行效力。但是在上述讨论的“砍头息”操作程序中，在经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，这样或导致经过公证的债权文书的强制执行效力出现瑕疵。
1、由于经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，导致经过公证的债权文书成立但未生效。
如前所述，民间借贷属于实践性合同，除了合同当事人意思表示一致外。还需要该合同实际履行才能生效。
经过公证的债权文书约定的数额为1000万，但实际履行的数额为800万。借款人完全有理由认为这是两笔民间借贷，第一笔1000万有协议并公证但未实际履行，第二笔800万无协议但实际履行。由于1000万借款协议并未生效，那么更无从谈起强制执行效力。第二笔800万借款生效但未办理公证，也没有强制执行效力。
2、经过公证的债权文书上约定的借款金额与出借人实际借款金额不一致，一般理解为借贷双方变更了原经过公证的借款协议中的数额。
依据云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》二、关于签发执行证书的程序规定（四）当事人变更债权的金额、期限等主要内容未重新申办强制执行公证的，公证机构不予出具执行证书。全国其他公证机构对此也大都是此观点。
出借人无法取得执行证书，也就无法申请法院强制执行。
综上，出借人在民间借贷中这种“砍头息”的实践作法，是完全错误理解法律的结构，丝毫不会规避风险，只会加大己身风险。
