律师随笔
两不找员工的养老保险
作者：郭建立 律师 时间：2014年10月24日
用人单位是否需要补缴“两不找”员工的社会保险费
问：1991年，某职工与单位签订了20年的劳动合同，合同于2011年12月31日到期。职工在1996年底离开单位，单位称是职工自己离开的，而职工则称是单位安排其待岗。但双方均无证据证明各自的说法。对于1997年至2011年底，职工没在单位上班，职工和单位均无异议。2004年，单位改制成另外一个企业，原单位名存实亡。于是，该职工将原单位和改制后的企业一起诉诸仲裁，要求单位缴纳合同期间的养老保险费。
请问：单位是否有义务为该职工补缴1997年至2011年期间的养老保险费？
答：该职工与该单位的关系属于 “两不找”的关系。 “两不找”是指职工离开单位后没有联系单位，单位也没有联系职工的情形。而后，职工基于当年的劳动合同或人事档案在原用人单位，认为双方劳动关系仍然存在，要求原单位为其补缴这期间的社会保险费，并支付这期间的生活费。各地仲裁委在审理此类案件时，尺度也不一样。对于该类问题，笔者有如下建议：
一、是否存在劳动关系与是否履行劳动合同属于两个法律概念
判断一个职工与用人单位是否存在劳动关系的依据是双方是否签订过劳动合同、是否办理入职和离职手续。若签订过劳动合同，或有入职手续，但双方没有离职手续，双方即存在劳动合同。判断双方是否履行劳动合同的依据，对职工来说是指是否向用人单位提供劳动，对用人单位来说是指是否对职工的劳动过程进行管理、是否支付工资和缴纳社会保险费。如果一名职工与用人单位签订了劳动合同，但一直没有上班也没有向用人单位提供其他劳动，则双方的关系就属于在法律上存在劳动关系，但事实上没有履行劳动合同。
二、职工与单位的劳动关系不会自动解除
对于用人单位来说，若与职工建立了劳动关系，无论是事实劳动关系还是书面劳动合同关系，除双方主体资格丧失后或劳动合同到期的情形外，双方的劳动关系都不会自动解除或终止。若职工因个人原因离开用人单位，不到用人单位上班，则属于旷工行为，用人单位可以通过考勤管理制度处罚职工直至解除劳动合同；若职工因单位原因离开，那么则需要提供离开的证明，若无法提供这样的证明，则属于个人离开。
三、应结合不同情形予以处理
对于 “两不找”的人员，应结合不同情形分类处理：
1.单位与其签署过劳动合同，劳动合同在 “两不找”期间已经到期，那么劳动合同到期即终止，职工若想维护自己的权益，则应当在法律规定的时效内提出申请，否则，仲裁委或法院将不予受理。
2.单位与其签署过劳动合同，劳动合同在 “两不找”期间仍然没有到期，且用人单位并没有依法对双方的劳动合同关系作出相应的处理，那么双方劳动关系依然存在，职工可以要求继续履行原劳动合同。
3.单位与职工没有签订劳动合同，但通过员工的人事档案可以看出，双方建立过事实的劳动关系，用人单位在 “两不找”期间没有对双方的劳动关系作出处理，那么员工也可以要求继续履行劳动合同。
4.“两不找”期间，劳动者没有向用人单位提供任何劳动，用人单位也没有向劳动者支付任何工资待遇，那么双方的劳动关系应当属于中止履行的状态，用人单位无需为职工缴纳这期间的社会保险费与生活费。
5.“两不找”期间，如果用人单位对双方的劳动关系作出了处理，例如：解除劳动合同或终止劳动关系，并履行了有效的送达程序，那么双方的劳动关系自送达之日起解除或终止。
问：1991年，某职工与单位签订了20年的劳动合同，合同于2011年12月31日到期。职工在1996年底离开单位，单位称是职工自己离开的，而职工则称是单位安排其待岗。但双方均无证据证明各自的说法。对于1997年至2011年底，职工没在单位上班，职工和单位均无异议。2004年，单位改制成另外一个企业，原单位名存实亡。于是，该职工将原单位和改制后的企业一起诉诸仲裁，要求单位缴纳合同期间的养老保险费。
请问：单位是否有义务为该职工补缴1997年至2011年期间的养老保险费？
答：该职工与该单位的关系属于 “两不找”的关系。 “两不找”是指职工离开单位后没有联系单位，单位也没有联系职工的情形。而后，职工基于当年的劳动合同或人事档案在原用人单位，认为双方劳动关系仍然存在，要求原单位为其补缴这期间的社会保险费，并支付这期间的生活费。各地仲裁委在审理此类案件时，尺度也不一样。对于该类问题，笔者有如下建议：
一、是否存在劳动关系与是否履行劳动合同属于两个法律概念
判断一个职工与用人单位是否存在劳动关系的依据是双方是否签订过劳动合同、是否办理入职和离职手续。若签订过劳动合同，或有入职手续，但双方没有离职手续，双方即存在劳动合同。判断双方是否履行劳动合同的依据，对职工来说是指是否向用人单位提供劳动，对用人单位来说是指是否对职工的劳动过程进行管理、是否支付工资和缴纳社会保险费。如果一名职工与用人单位签订了劳动合同，但一直没有上班也没有向用人单位提供其他劳动，则双方的关系就属于在法律上存在劳动关系，但事实上没有履行劳动合同。
二、职工与单位的劳动关系不会自动解除
对于用人单位来说，若与职工建立了劳动关系，无论是事实劳动关系还是书面劳动合同关系，除双方主体资格丧失后或劳动合同到期的情形外，双方的劳动关系都不会自动解除或终止。若职工因个人原因离开用人单位，不到用人单位上班，则属于旷工行为，用人单位可以通过考勤管理制度处罚职工直至解除劳动合同；若职工因单位原因离开，那么则需要提供离开的证明，若无法提供这样的证明，则属于个人离开。
三、应结合不同情形予以处理
对于 “两不找”的人员，应结合不同情形分类处理：
1.单位与其签署过劳动合同，劳动合同在 “两不找”期间已经到期，那么劳动合同到期即终止，职工若想维护自己的权益，则应当在法律规定的时效内提出申请，否则，仲裁委或法院将不予受理。
2.单位与其签署过劳动合同，劳动合同在 “两不找”期间仍然没有到期，且用人单位并没有依法对双方的劳动合同关系作出相应的处理，那么双方劳动关系依然存在，职工可以要求继续履行原劳动合同。
3.单位与职工没有签订劳动合同，但通过员工的人事档案可以看出，双方建立过事实的劳动关系，用人单位在 “两不找”期间没有对双方的劳动关系作出处理，那么员工也可以要求继续履行劳动合同。
4.“两不找”期间，劳动者没有向用人单位提供任何劳动，用人单位也没有向劳动者支付任何工资待遇，那么双方的劳动关系应当属于中止履行的状态，用人单位无需为职工缴纳这期间的社会保险费与生活费。
5.“两不找”期间，如果用人单位对双方的劳动关系作出了处理，例如：解除劳动合同或终止劳动关系，并履行了有效的送达程序，那么双方的劳动关系自送达之日起解除或终止。
