律师随笔
民间借贷中利息与违约金关系研究
作者：郭建立 律师 时间：2013年09月02日
民间借贷中利息与违约金关系研究
【内容摘要】民间借贷是融资的重要途径之一，随着我国经济社会发展，民间借贷市场也随之繁荣起来，司法实践中，我国各地各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，对于利息和违约金的裁判标准各异，即利息与违约金是否可以并存，采取了不同的裁判标准。本文从违约金、利息二者的性质、功能分析出发，运用合同法基础理论对二者关系进行分析，从而为二者关系的正确处理提供有益建议。
【关键词】民间借贷 利息 违约金
民间借贷是我国古老的信用制度，在不同的历史时期呈现出不同的表现形态，通说认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业法人、其他组织之间以自然人、非金融企业法人、其他组织的信用为基础而直接发生的货币借贷。民间借贷以合同为主要表现形式，因而使得民间借贷合同的双方当事人能够基于其意思表示对合同的内容进行约定，即当事人双方能够对借贷的利息、违约金等相关事项进行自由约定，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。
随着我国经济社会的迅速发展，民间借贷也随之兴起，并呈现繁荣发展趋势，因而民间借贷的表现形态与约定内容纷繁复杂，这导致民间借贷纠纷案件数量激增，也增加了人民法院解决纠纷的难度。对于民间借贷纠纷案件，我国不同地区的法院作出了不同的民事判决，特别是民间借贷的利息与违约金之关系的处理，裁判尺度不一，不同法院的处理结果完全不同。因此，本文就民间借贷中约定利息与约定违约金之关系进行探讨，并提出解决二者关系之途径，简言之，利息与违约金是否能够并存。虽然在既往的研究中虽有不少涉及，但依然见仁见智，尚待我们继续探讨。
一、民间借贷中利息与违约金的司法实践现状
（一）“同案不同判”司法现状
对于民间借贷中利息与违约金之关系的处理，即利息与违约金是否可以同时得到主张，我国各地区人民法院根据本地区高级人民法院的指导性意见和审理该类纠纷案件的实践经验，采用了不同的裁判标准，总体上说，司法实践对利息与违约金关系的处理采取了两种截然不同的裁判标准：一是利息与违约金两项主张可以并存适用；二是利息与违约金二者人民法院仅主张其一。
在毛勤书、毛玉兴与马遂山、段廷道、贺文增、朱运杰、张凤才民间借贷纠纷案和毛勤书、毛玉兴诉马遂山、张增伟民间借贷纠纷案中，河南省中牟县人民法院对原告毛勤书、毛玉兴要求被告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、违约金的诉讼主张，予以支持。 同时，在郑州东方企业投资担保有限公司与郑雪明、河南雪城科技股份有限公司、郑州云天信息技术有限公司、顾春林民间借贷合同纠纷案中，郑州市中级人民法院对原审法院关于要求原审被告向原审原告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、违约金的判决，予以维持。 因此，可以看出，部分地区法院对于民间借贷中利息违约金之关系的处理，按照我国《合同法》的相关规定和审判实践经验，认为利息与违约金是可以并存适用的，因而对利息与违约金的主张都予以支持。
然而，我国有的法院对于利息和违约金之关系的处理，从公平理念的角度，就其中一项主张予以支持，而其他主张由支持的主张予以补充。在刘泽利与张成东、曾佑光民间借贷纠纷案中，重庆市永川区人民法院对原告要求被告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的主张予以支持，而要求支付违约金的主张不予支持，而是由支付借款利息对约定违约金予以补充。 在张乙诉上海汉姆逊酒店管理有限公司、上海市豪鑫旅社有限公司、潘某某、汤乙民间借贷纠纷案中，上海市第二中级人民法院撤销了原审法院的民事判决，对原告要求被告支付约定违约金的主张予以支持，而对原告要求被告支付借款利息的主张不予支持，由约定违约金对借款利息予以主张。
（二）评析
对于民间借贷中利息与违约金是否可以并存适用，我国各级人民法院对此采取了不同的裁判标准。有的法院的法官认为，民间借贷中利息与违约金不能并存适用，而有的法院却认为二者可以并存适用。因而，要消除这样的差异，并处理好二者关系，就必须对上述判决进行深入分析，从理论研究角度探索合理解决路径。
河南省中牟县人民法院和郑州市中级人民法院认为，利息与违约金可以并存适用，主要依据是合同的意思自治原则，但违反法律、行政法规的强制性规定除外。在民间借贷中，当事人双方基于其真实意思表示，对借款数目、还款期限和违约责任等相关事项进行自由约定，并且借贷方在订立合同和约定合同内容之时，对因借贷而发生的风险应当具有预见性，因而当事人双方所缔结的民间借贷合同不存在无效和可撤销之情形，是当事人双方真实意思表示。所以，以上两法院所作出的判决体现了对合同自由的充分尊重，具有一定的合理性。但是，以上两法院的判决对约定违约金的金额没有进行适当的调整，而是要求违约方全部支付违约金，因而，在民间借贷合同中，出借人不仅要承担高额的借款利息，还要承担巨大的违约金数额，这不符合我国《合同法》所确立的公平原则，虽然出借人在订立合同之时能够预见风险的存在，但是巨额的违约金加重了借款人的偿付能力，不利于借款人的持续健康发展。
重庆市永川区人民法院和上海市第二中级人民法院认为，约定利息与约定违约金不可以并存适用，即当事人同时主张约定利息与约定违约金的情形下，法院只支持其中一项主张，而另一项主张由法院所支持的主张进行填补。这主要是基于当事人双方应当在合同中公平地确立权利与义务，不得约定显失公平条款，从而保护借贷方的合法权益。但是，按照我国《合同法》所确立的自愿原则，即当事人双方可以自由地订立合同和约定合同内容，法院在审理民间借贷纠纷时，应当在法律、行政法规的范围内，充分尊重合同双方当事人的意思自治，对当事人主张的两项请求应当予以支持。这主要缘于当事人双方具有完全民事行为能力，对签订合同所带来的风险具有可预见性，即使合同产生的风险是巨大的。因此，以上两法院所作出的判决虽然符合公平原则，但是其违背了合同法理论的基础—合同自由原则。
二、各地人民法院裁判尺度不一的原因
利息与违约金是否可以并存的问题是我国各级人民法院审理民间借贷纠纷面临的难点和疑点，即各级人民法院基于对该类纠纷的认识不同，导致了“同案不同判”现象的出现。人民法院要正确处理利息与违约金之间的关系，就必须对不同法院“同案不同判”的原因予以分析。
（一）我国民间借贷迅速发展的现实背景
民间借贷是一种以信用为基础的货币借贷，而早期时候的民间借贷所指向的对象则还应包括实物，其出现主要是基于私有制的产生。民间借贷随着历史社会经济的发展而延续至今，特别是改革开放以来，随着我国社会经济的迅速发展，除了金融机构贷款逐步发展，我国主要以信用为基础的民间借贷市场也随之兴起，这种古老的信用制度在新的经济发展形势下获得了生存空间，其表现形式呈现多样化。同时，近年来，由于美国“次贷危机”和欧洲债务危机等国际金融危机的发生以及我国宏观调控政策的调整，我国金融贷款政策逐渐发生变化，导致企业、个人向金融机构贷款的难度增加，因而众多企业或者个人开始选择民间借贷，因而这在一定程度上促进了我国民间借贷市场的迅速发展。因此，国际国内社会经济发展的状况促进了我国民间借贷呈多元化发展，进而基于其产生的纠纷复杂化，且各地区经济发展水平不同，民间借贷市场发展水平亦存在差异，而这些因素必然会反映到司法实践中来，导致司法认知不同，采取不同的裁判标准。
（二）我国民间借贷法律制度不健全
市场经济是法治经济。建立健全社会主义市场经济体制需要建立完善的法律制度，以健全的法律制度规范社会主义市场经济的发展。民间借贷是我国金融体系的重要组成部分，必须建立相关的法律制度和完善相关法律、法规，换言之，我国要实现民间借贷的规范化发展就必须完善相关法律、法规。
目前，人民法院处理民间借贷的法律依据主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》等，此外，各地区高级人民法院制定了审理民间借贷纠纷的相关指导性意见。虽然这些法律规范、指导性意见填补了民间借贷立法的空白，但是这些法律规范、指导性意见也存在着缺陷。一方面，我国从民事角度规制民间借贷的法律规范较少，并且这些法律规范制定的时间较长而不能满足民间借贷快速发展的现实需要，即对于民间借贷产生的新法律问题，法院无法适用与之对应的法律规范，从而导致法律适用真空出现。另一方面，各高级人民法院指导性意见具有地域性和区域性，这也是导致不同地区人民法院作出不同的判决重要原因之一。再者，这些指导性意见基于不同的认识因素，也存在着一定的差异，进而导致法院在法律适用过程中难以选择。所以，由于规制民间借贷的法律规范与民间借贷实际发展不相适应和法院系统内部的不同指导性意见，使得规制民间借贷的法律规范不健全，进而致使民间借贷发展不规范，解决各种民间借贷纠纷复杂化。
（三）民间借贷法律问题的理论研究不足
市场经济交易秩序与交易安全需要合同法律制度予以保障，因而“合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律”。[ ]而民间借贷是我国市场经济交易的重要内容，其交易秩序与交易安全要受到合同法的约束，也是我国法学理论界的研究重点之一。因此，民间借贷纠纷的解决依赖于法学理论研究，即通过法学理论界对民间借贷的研究，促进我国民间借贷法律制度的完善与发展，实现民间借贷纠纷的较好解决。
从现行《合同法》的制定到实施，合同法基本制度研究一直是我国法学理论界的热点话题，而违约金又是合同法研究的重点内容之一，主要涉及违约金的性质与功能、违约金与损害赔偿、定金之间的关系等相关问题。然而，我国对具体类型合同的法律制度研究不足，即将合同法的基本法律制度与具体类型的合同相结合进行研究存在缺陷。民间借贷是我国《合同法》中“借贷合同”的重要内容，其法律问题涉及到合同法的基本法律制度和具体类型的合同法律制度，但是我国法学理论界对民间借贷的研究多从合同法律基本制度的角度进行研究，而尚未结合民间借贷合同的具体情形进行研究，因而解决民间借贷纠纷在法学理论上出现真空。同时，民间借贷也属于我国金融体制的重要组成部分，受到我国宏观调控政策的影响，因而民间借贷的研究多从国家宏观调控和金融法理论体系的角度进行研究，从而忽视了民间借贷的私法研究。因此，由于我国法学理论界对具体类型的合同法律制度研究不足，以及经济法理论和民法理论对民间借贷研究的界限模糊，导致了我国法学理论界缺少对民间借贷研究的关注程度，特别是民法理论对民间借贷的研究。
三、约定利息与约定违约金之关系分析
如前所述，民间借贷合同中利息与违约金之关系主要集中于两者是否能够并存。由于我国现行法律规范与民间借贷发展的现实不相适应和法学理论研究不足，导致民间借贷纠纷在一定程度上存在缺失，进而使得我国各级人民法院对此基于不同的认识与审判实践经验作出了不同的判决。笔者认为，民间借贷中利息与违约金是否能够并存，应当从利息和违约金各自的性质、功能并结合合同法基础理论予以研究分析，为民间借贷纠纷的解决提供有效路径。
（一）违约金的性质与功能之分析
1.违约金的概念
违约金是我国合同法理论的重要内容之一，其概念必须予以明确界定。有的学者认为，“违约金是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。”[ ]该界定将违约金的客体范围扩大，即违约金不仅是指货币给付，也包括其他替代方式的给付。而有的学者认为，“违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。”[ ]该界定体现了合同自由原则，即当事人双方可以对违约金进行自由地约定。但是，我国《合同法》第114条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，我国立法将违约金界定为一种损失赔偿额。[ ]因此，从我国立法和理论研究可以看出，违约金是由当事人双方约定一方出现违约情形时应当向另一方支付一定金钱数额或者损失金额。
2.违约金的性质
违约金的性质之争一直是我国法学理论界的热点话题之一，其学说可谓众说纷纭。虽然随着我国《合同法》的颁布，违约金的性质之争已尘埃落定，但法律实践的新发展又挑起了违约金性质的新争论，而要明确违约金的性质，就必须分析违约金的分类。
违约金按照不同的标准，可以分为约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金等，但违约金的分类主要是赔偿性违约金与惩罚性违约金，因而违约金的性质之争主要围绕违约金的此种分类进行讨论，即违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金。我国《合同法》第114条明确规定：“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可以看出，我国立法对违约金的性质采纳“赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的原则，即《合同法》第114条第二款可以视为赔偿性违约金，而第三款可以视为惩罚性违约金。[ ]
但是，在具体类型合同中，违约金的性质应当以该具体类型合同的特殊性予以分析，因而对民间借贷合同中约定违约金的性质应当结合民间借贷合同的特殊性进行分析。在民间借贷合同中，双方当事人不仅对借款金额、还款期限等相关事项进行了约定，还对借款人到期不归还借款而支付一定的违约金进行了约定。这种支付违约金的约定是一种因迟延履行而应当支付违约金的约定，因而这种约定违约金具有惩罚性。所以，在民间借贷合同中，双方当事人约定因迟延履行而支付一定违约金的，该约定违约金是惩罚性违约金。
3.违约金的功能
违约金是一种法律责任，而法律责任具有惩罚功能、预防功能和补偿功能。[ ]民间借贷合同中约定的违约金是一种因迟延履行而应支付的惩罚性违约金，即借款方因到期不能归还借款而应当向出借人支付约定的违约金。由于这种约定的违约金具有惩罚性，使得该违约金起着激励借款人按期履行债务的作用，同时也是对违约责任的预先限定。[ ]因此，在民间借贷合同中，约定违约金具有惩罚和预先限定责任的功能，而不具有补偿性的功能。
（二）利息的性质、功能分析
利息是一个经济学概念，是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按照与当事人签订的合同和相关法律、行政法规的规定而收取的利益。[ ]而在借贷合同中，当事人双方通常按照银行的贷款利率，对借款利息的计算方式进行约定，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。因而，利息是按照利率而确定的计算方式予以表现。
现实中，民间借贷是一种货币借贷，若双方当事人对借贷约定了利息，那么利息是货币的孳息，即出借人基于货币借贷而获得的收益，因而利息是出借方的预期收益，具有确定性。如果借款方因到期不返还借款，这不仅导致出借方受到货币损失，还使得出借方因货币而产生的利息受损。因此，在民间借贷中，约定利息是出借方因货币借贷而产生的收益，其具有补偿性的功能，因而与惩罚性违约金不具有冲突性。
（三）合同法基础理论分析
关于民间借贷纠纷中利息与违约金是否可以并存的问题，除了从利息与违约金自身的性质与功能进行分析，还应当结合我国合同法理论进行系统地分析。
1.合同自由原则
我国《合同法》第四条体现了合同自由原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干涉。合同自由原则是民法意思自治原则在合同法中的反映，是合同法的基本原则之一，是个人自由主义在合同法领域的体现，促进了欧洲资本主义和商品经济的发展。合同自由是指当事人双方能够按照自己的意思对合同的各个事项进行约定，包括缔约自由和合同内容自由约定等相关内容。[2]17-19合同自由原则要求当事人双方可以自由地约定合同的内容，即当事人双方可以对合同的标的、履行期限、违约责任等相关事项进行约定。因此，在民间借贷合同中，当事人双方可以在法律、行政法规的范围内自由地约定合同的内容及其他相关事项，而法院在审理合同纠纷案件中也应当充分尊重当事人双方的真实意思表示。但是，合同自由不是绝对自由，即当事人双方应当在法律、行政法规范围内享有合同自由，强调社会公平。
2.公平原则
我国《合同法》第五条体现了公平原则，即当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。公平原则是合同法的基本原则，也是民法的最重要的基本原则之一，体现了当事人之间权利义务的对等性。“公平原则作为平衡当事人利益关系的原则，其基本含义包括以下三方面：第一，要求人对利益或者损害的分配在主观心理上应持公平态度；第二，反对暴利，要求民事行为的结果不能显失公平；第三，要求民事案件处理的结果，应当符合公平、正义的要求。”[ ]因此，在签订民间借贷合同之时，双方当事人应当基于公平理念对利息与迟延履行违约金进行约定，约定的利息与违约金不能显失公平，合同的权利义务与风险应当在双方当事人之间合理分配。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，应当本着公平的理念，对约定过高的违约金或者利息进行适当地调整，确保双方当事人公平地享有权利和履行义务，合理的分配风险。
“合同自由原则和公平原则是合同法的基本原则，必训相互补充，彼此协力，才能充分实践合同法的机能”，[2]21从而更好地解决各种合同纠纷。因而，在民间借贷合同中，双方当事人可以在法律、法规的范围内自由地约定合同的相关事项，但是，双方当事人在合同中的权利义务也应当公平的确立，合同风险的分配不能显失公平。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，应当在结合合同自由原则与公平原则的基础上作出民事判决。
四、解决之道：“合同自由”基础上的“公平”衡量
（一）“合同自由”是基础
从本质上说，民间借款属于合同的范畴，而“合同自由”是合同的生命，在审理民间借贷案件中，人民法院首先应当尊重当事人的合同自由。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定 “自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，上述规定首先明确了人民法院对于利息的处理的基本原则：尊重当事人之间的约定。同理，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，也是尊重当事人合同自由的直接体现，故人民法院对于民间借贷的利息与违约金的处理应首先考察当事人的具体个案的约定，故当事人可以在合同中自由约定利息及违约金。
（二）公平、秩序等法律价值的衡平
私法追求意思自治，合同自由，但是自由是相对的，也是有界限的。当事人之间有关利息与违约金的约定不能违反相关法律法规以及司法解释的相关规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此部分的利息不予保护。”。上述规定是基于公平原则、秩序等法律价值对于当事人自由约定的限制，是从更为宏观的角度妥善、合理的处理民间借贷纠纷。
综上所述，人民法院在处理约定利息与约定违约金之关系时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，即对当事人要求支付利息与违约金的主张予以支持，同时根据公平原则对违约金或者利息的金额进行适当地调整。
【内容摘要】民间借贷是融资的重要途径之一，随着我国经济社会发展，民间借贷市场也随之繁荣起来，司法实践中，我国各地各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，对于利息和违约金的裁判标准各异，即利息与违约金是否可以并存，采取了不同的裁判标准。本文从违约金、利息二者的性质、功能分析出发，运用合同法基础理论对二者关系进行分析，从而为二者关系的正确处理提供有益建议。
【关键词】民间借贷 利息 违约金
民间借贷是我国古老的信用制度，在不同的历史时期呈现出不同的表现形态，通说认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业法人、其他组织之间以自然人、非金融企业法人、其他组织的信用为基础而直接发生的货币借贷。民间借贷以合同为主要表现形式，因而使得民间借贷合同的双方当事人能够基于其意思表示对合同的内容进行约定，即当事人双方能够对借贷的利息、违约金等相关事项进行自由约定，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。
随着我国经济社会的迅速发展，民间借贷也随之兴起，并呈现繁荣发展趋势，因而民间借贷的表现形态与约定内容纷繁复杂，这导致民间借贷纠纷案件数量激增，也增加了人民法院解决纠纷的难度。对于民间借贷纠纷案件，我国不同地区的法院作出了不同的民事判决，特别是民间借贷的利息与违约金之关系的处理，裁判尺度不一，不同法院的处理结果完全不同。因此，本文就民间借贷中约定利息与约定违约金之关系进行探讨，并提出解决二者关系之途径，简言之，利息与违约金是否能够并存。虽然在既往的研究中虽有不少涉及，但依然见仁见智，尚待我们继续探讨。
一、民间借贷中利息与违约金的司法实践现状
（一）“同案不同判”司法现状
对于民间借贷中利息与违约金之关系的处理，即利息与违约金是否可以同时得到主张，我国各地区人民法院根据本地区高级人民法院的指导性意见和审理该类纠纷案件的实践经验，采用了不同的裁判标准，总体上说，司法实践对利息与违约金关系的处理采取了两种截然不同的裁判标准：一是利息与违约金两项主张可以并存适用；二是利息与违约金二者人民法院仅主张其一。
在毛勤书、毛玉兴与马遂山、段廷道、贺文增、朱运杰、张凤才民间借贷纠纷案和毛勤书、毛玉兴诉马遂山、张增伟民间借贷纠纷案中，河南省中牟县人民法院对原告毛勤书、毛玉兴要求被告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、违约金的诉讼主张，予以支持。 同时，在郑州东方企业投资担保有限公司与郑雪明、河南雪城科技股份有限公司、郑州云天信息技术有限公司、顾春林民间借贷合同纠纷案中，郑州市中级人民法院对原审法院关于要求原审被告向原审原告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、违约金的判决，予以维持。 因此，可以看出，部分地区法院对于民间借贷中利息违约金之关系的处理，按照我国《合同法》的相关规定和审判实践经验，认为利息与违约金是可以并存适用的，因而对利息与违约金的主张都予以支持。
然而，我国有的法院对于利息和违约金之关系的处理，从公平理念的角度，就其中一项主张予以支持，而其他主张由支持的主张予以补充。在刘泽利与张成东、曾佑光民间借贷纠纷案中，重庆市永川区人民法院对原告要求被告支付借款利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）的主张予以支持，而要求支付违约金的主张不予支持，而是由支付借款利息对约定违约金予以补充。 在张乙诉上海汉姆逊酒店管理有限公司、上海市豪鑫旅社有限公司、潘某某、汤乙民间借贷纠纷案中，上海市第二中级人民法院撤销了原审法院的民事判决，对原告要求被告支付约定违约金的主张予以支持，而对原告要求被告支付借款利息的主张不予支持，由约定违约金对借款利息予以主张。
（二）评析
对于民间借贷中利息与违约金是否可以并存适用，我国各级人民法院对此采取了不同的裁判标准。有的法院的法官认为，民间借贷中利息与违约金不能并存适用，而有的法院却认为二者可以并存适用。因而，要消除这样的差异，并处理好二者关系，就必须对上述判决进行深入分析，从理论研究角度探索合理解决路径。
河南省中牟县人民法院和郑州市中级人民法院认为，利息与违约金可以并存适用，主要依据是合同的意思自治原则，但违反法律、行政法规的强制性规定除外。在民间借贷中，当事人双方基于其真实意思表示，对借款数目、还款期限和违约责任等相关事项进行自由约定，并且借贷方在订立合同和约定合同内容之时，对因借贷而发生的风险应当具有预见性，因而当事人双方所缔结的民间借贷合同不存在无效和可撤销之情形，是当事人双方真实意思表示。所以，以上两法院所作出的判决体现了对合同自由的充分尊重，具有一定的合理性。但是，以上两法院的判决对约定违约金的金额没有进行适当的调整，而是要求违约方全部支付违约金，因而，在民间借贷合同中，出借人不仅要承担高额的借款利息，还要承担巨大的违约金数额，这不符合我国《合同法》所确立的公平原则，虽然出借人在订立合同之时能够预见风险的存在，但是巨额的违约金加重了借款人的偿付能力，不利于借款人的持续健康发展。
重庆市永川区人民法院和上海市第二中级人民法院认为，约定利息与约定违约金不可以并存适用，即当事人同时主张约定利息与约定违约金的情形下，法院只支持其中一项主张，而另一项主张由法院所支持的主张进行填补。这主要是基于当事人双方应当在合同中公平地确立权利与义务，不得约定显失公平条款，从而保护借贷方的合法权益。但是，按照我国《合同法》所确立的自愿原则，即当事人双方可以自由地订立合同和约定合同内容，法院在审理民间借贷纠纷时，应当在法律、行政法规的范围内，充分尊重合同双方当事人的意思自治，对当事人主张的两项请求应当予以支持。这主要缘于当事人双方具有完全民事行为能力，对签订合同所带来的风险具有可预见性，即使合同产生的风险是巨大的。因此，以上两法院所作出的判决虽然符合公平原则，但是其违背了合同法理论的基础—合同自由原则。
二、各地人民法院裁判尺度不一的原因
利息与违约金是否可以并存的问题是我国各级人民法院审理民间借贷纠纷面临的难点和疑点，即各级人民法院基于对该类纠纷的认识不同，导致了“同案不同判”现象的出现。人民法院要正确处理利息与违约金之间的关系，就必须对不同法院“同案不同判”的原因予以分析。
（一）我国民间借贷迅速发展的现实背景
民间借贷是一种以信用为基础的货币借贷，而早期时候的民间借贷所指向的对象则还应包括实物，其出现主要是基于私有制的产生。民间借贷随着历史社会经济的发展而延续至今，特别是改革开放以来，随着我国社会经济的迅速发展，除了金融机构贷款逐步发展，我国主要以信用为基础的民间借贷市场也随之兴起，这种古老的信用制度在新的经济发展形势下获得了生存空间，其表现形式呈现多样化。同时，近年来，由于美国“次贷危机”和欧洲债务危机等国际金融危机的发生以及我国宏观调控政策的调整，我国金融贷款政策逐渐发生变化，导致企业、个人向金融机构贷款的难度增加，因而众多企业或者个人开始选择民间借贷，因而这在一定程度上促进了我国民间借贷市场的迅速发展。因此，国际国内社会经济发展的状况促进了我国民间借贷呈多元化发展，进而基于其产生的纠纷复杂化，且各地区经济发展水平不同，民间借贷市场发展水平亦存在差异，而这些因素必然会反映到司法实践中来，导致司法认知不同，采取不同的裁判标准。
（二）我国民间借贷法律制度不健全
市场经济是法治经济。建立健全社会主义市场经济体制需要建立完善的法律制度，以健全的法律制度规范社会主义市场经济的发展。民间借贷是我国金融体系的重要组成部分，必须建立相关的法律制度和完善相关法律、法规，换言之，我国要实现民间借贷的规范化发展就必须完善相关法律、法规。
目前，人民法院处理民间借贷的法律依据主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》等，此外，各地区高级人民法院制定了审理民间借贷纠纷的相关指导性意见。虽然这些法律规范、指导性意见填补了民间借贷立法的空白，但是这些法律规范、指导性意见也存在着缺陷。一方面，我国从民事角度规制民间借贷的法律规范较少，并且这些法律规范制定的时间较长而不能满足民间借贷快速发展的现实需要，即对于民间借贷产生的新法律问题，法院无法适用与之对应的法律规范，从而导致法律适用真空出现。另一方面，各高级人民法院指导性意见具有地域性和区域性，这也是导致不同地区人民法院作出不同的判决重要原因之一。再者，这些指导性意见基于不同的认识因素，也存在着一定的差异，进而导致法院在法律适用过程中难以选择。所以，由于规制民间借贷的法律规范与民间借贷实际发展不相适应和法院系统内部的不同指导性意见，使得规制民间借贷的法律规范不健全，进而致使民间借贷发展不规范，解决各种民间借贷纠纷复杂化。
（三）民间借贷法律问题的理论研究不足
市场经济交易秩序与交易安全需要合同法律制度予以保障，因而“合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律”。[ ]而民间借贷是我国市场经济交易的重要内容，其交易秩序与交易安全要受到合同法的约束，也是我国法学理论界的研究重点之一。因此，民间借贷纠纷的解决依赖于法学理论研究，即通过法学理论界对民间借贷的研究，促进我国民间借贷法律制度的完善与发展，实现民间借贷纠纷的较好解决。
从现行《合同法》的制定到实施，合同法基本制度研究一直是我国法学理论界的热点话题，而违约金又是合同法研究的重点内容之一，主要涉及违约金的性质与功能、违约金与损害赔偿、定金之间的关系等相关问题。然而，我国对具体类型合同的法律制度研究不足，即将合同法的基本法律制度与具体类型的合同相结合进行研究存在缺陷。民间借贷是我国《合同法》中“借贷合同”的重要内容，其法律问题涉及到合同法的基本法律制度和具体类型的合同法律制度，但是我国法学理论界对民间借贷的研究多从合同法律基本制度的角度进行研究，而尚未结合民间借贷合同的具体情形进行研究，因而解决民间借贷纠纷在法学理论上出现真空。同时，民间借贷也属于我国金融体制的重要组成部分，受到我国宏观调控政策的影响，因而民间借贷的研究多从国家宏观调控和金融法理论体系的角度进行研究，从而忽视了民间借贷的私法研究。因此，由于我国法学理论界对具体类型的合同法律制度研究不足，以及经济法理论和民法理论对民间借贷研究的界限模糊，导致了我国法学理论界缺少对民间借贷研究的关注程度，特别是民法理论对民间借贷的研究。
三、约定利息与约定违约金之关系分析
如前所述，民间借贷合同中利息与违约金之关系主要集中于两者是否能够并存。由于我国现行法律规范与民间借贷发展的现实不相适应和法学理论研究不足，导致民间借贷纠纷在一定程度上存在缺失，进而使得我国各级人民法院对此基于不同的认识与审判实践经验作出了不同的判决。笔者认为，民间借贷中利息与违约金是否能够并存，应当从利息和违约金各自的性质、功能并结合合同法基础理论予以研究分析，为民间借贷纠纷的解决提供有效路径。
（一）违约金的性质与功能之分析
1.违约金的概念
违约金是我国合同法理论的重要内容之一，其概念必须予以明确界定。有的学者认为，“违约金是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。”[ ]该界定将违约金的客体范围扩大，即违约金不仅是指货币给付，也包括其他替代方式的给付。而有的学者认为，“违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。”[ ]该界定体现了合同自由原则，即当事人双方可以对违约金进行自由地约定。但是，我国《合同法》第114条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，我国立法将违约金界定为一种损失赔偿额。[ ]因此，从我国立法和理论研究可以看出，违约金是由当事人双方约定一方出现违约情形时应当向另一方支付一定金钱数额或者损失金额。
2.违约金的性质
违约金的性质之争一直是我国法学理论界的热点话题之一，其学说可谓众说纷纭。虽然随着我国《合同法》的颁布，违约金的性质之争已尘埃落定，但法律实践的新发展又挑起了违约金性质的新争论，而要明确违约金的性质，就必须分析违约金的分类。
违约金按照不同的标准，可以分为约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金等，但违约金的分类主要是赔偿性违约金与惩罚性违约金，因而违约金的性质之争主要围绕违约金的此种分类进行讨论，即违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金。我国《合同法》第114条明确规定：“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可以看出，我国立法对违约金的性质采纳“赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的原则，即《合同法》第114条第二款可以视为赔偿性违约金，而第三款可以视为惩罚性违约金。[ ]
但是，在具体类型合同中，违约金的性质应当以该具体类型合同的特殊性予以分析，因而对民间借贷合同中约定违约金的性质应当结合民间借贷合同的特殊性进行分析。在民间借贷合同中，双方当事人不仅对借款金额、还款期限等相关事项进行了约定，还对借款人到期不归还借款而支付一定的违约金进行了约定。这种支付违约金的约定是一种因迟延履行而应当支付违约金的约定，因而这种约定违约金具有惩罚性。所以，在民间借贷合同中，双方当事人约定因迟延履行而支付一定违约金的，该约定违约金是惩罚性违约金。
3.违约金的功能
违约金是一种法律责任，而法律责任具有惩罚功能、预防功能和补偿功能。[ ]民间借贷合同中约定的违约金是一种因迟延履行而应支付的惩罚性违约金，即借款方因到期不能归还借款而应当向出借人支付约定的违约金。由于这种约定的违约金具有惩罚性，使得该违约金起着激励借款人按期履行债务的作用，同时也是对违约责任的预先限定。[ ]因此，在民间借贷合同中，约定违约金具有惩罚和预先限定责任的功能，而不具有补偿性的功能。
（二）利息的性质、功能分析
利息是一个经济学概念，是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按照与当事人签订的合同和相关法律、行政法规的规定而收取的利益。[ ]而在借贷合同中，当事人双方通常按照银行的贷款利率，对借款利息的计算方式进行约定，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。因而，利息是按照利率而确定的计算方式予以表现。
现实中，民间借贷是一种货币借贷，若双方当事人对借贷约定了利息，那么利息是货币的孳息，即出借人基于货币借贷而获得的收益，因而利息是出借方的预期收益，具有确定性。如果借款方因到期不返还借款，这不仅导致出借方受到货币损失，还使得出借方因货币而产生的利息受损。因此，在民间借贷中，约定利息是出借方因货币借贷而产生的收益，其具有补偿性的功能，因而与惩罚性违约金不具有冲突性。
（三）合同法基础理论分析
关于民间借贷纠纷中利息与违约金是否可以并存的问题，除了从利息与违约金自身的性质与功能进行分析，还应当结合我国合同法理论进行系统地分析。
1.合同自由原则
我国《合同法》第四条体现了合同自由原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干涉。合同自由原则是民法意思自治原则在合同法中的反映，是合同法的基本原则之一，是个人自由主义在合同法领域的体现，促进了欧洲资本主义和商品经济的发展。合同自由是指当事人双方能够按照自己的意思对合同的各个事项进行约定，包括缔约自由和合同内容自由约定等相关内容。[2]17-19合同自由原则要求当事人双方可以自由地约定合同的内容，即当事人双方可以对合同的标的、履行期限、违约责任等相关事项进行约定。因此，在民间借贷合同中，当事人双方可以在法律、行政法规的范围内自由地约定合同的内容及其他相关事项，而法院在审理合同纠纷案件中也应当充分尊重当事人双方的真实意思表示。但是，合同自由不是绝对自由，即当事人双方应当在法律、行政法规范围内享有合同自由，强调社会公平。
2.公平原则
我国《合同法》第五条体现了公平原则，即当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。公平原则是合同法的基本原则，也是民法的最重要的基本原则之一，体现了当事人之间权利义务的对等性。“公平原则作为平衡当事人利益关系的原则，其基本含义包括以下三方面：第一，要求人对利益或者损害的分配在主观心理上应持公平态度；第二，反对暴利，要求民事行为的结果不能显失公平；第三，要求民事案件处理的结果，应当符合公平、正义的要求。”[ ]因此，在签订民间借贷合同之时，双方当事人应当基于公平理念对利息与迟延履行违约金进行约定，约定的利息与违约金不能显失公平，合同的权利义务与风险应当在双方当事人之间合理分配。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，应当本着公平的理念，对约定过高的违约金或者利息进行适当地调整，确保双方当事人公平地享有权利和履行义务，合理的分配风险。
“合同自由原则和公平原则是合同法的基本原则，必训相互补充，彼此协力，才能充分实践合同法的机能”，[2]21从而更好地解决各种合同纠纷。因而，在民间借贷合同中，双方当事人可以在法律、法规的范围内自由地约定合同的相关事项，但是，双方当事人在合同中的权利义务也应当公平的确立，合同风险的分配不能显失公平。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，应当在结合合同自由原则与公平原则的基础上作出民事判决。
四、解决之道：“合同自由”基础上的“公平”衡量
（一）“合同自由”是基础
从本质上说，民间借款属于合同的范畴，而“合同自由”是合同的生命，在审理民间借贷案件中，人民法院首先应当尊重当事人的合同自由。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定 “自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，上述规定首先明确了人民法院对于利息的处理的基本原则：尊重当事人之间的约定。同理，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，也是尊重当事人合同自由的直接体现，故人民法院对于民间借贷的利息与违约金的处理应首先考察当事人的具体个案的约定，故当事人可以在合同中自由约定利息及违约金。
（二）公平、秩序等法律价值的衡平
私法追求意思自治，合同自由，但是自由是相对的，也是有界限的。当事人之间有关利息与违约金的约定不能违反相关法律法规以及司法解释的相关规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此部分的利息不予保护。”。上述规定是基于公平原则、秩序等法律价值对于当事人自由约定的限制，是从更为宏观的角度妥善、合理的处理民间借贷纠纷。
综上所述，人民法院在处理约定利息与约定违约金之关系时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，即对当事人要求支付利息与违约金的主张予以支持，同时根据公平原则对违约金或者利息的金额进行适当地调整。
